Qué controversias pueden resolverse por arbitraje (materias arbitrables)

No cualquier conflicto puede someterse a arbitraje.

La ley traza un límite: ciertas materias quedan reservadas a la justicia estatal, mientras que otras pueden resolverse mediante un árbitro si las partes así lo acuerdan. Entender dónde está ese límite es el primer paso antes de redactar cualquier cláusula arbitral.

El criterio general: materias de libre disposición

En toda la región, el criterio que determina qué puede arbitrarse responde a una misma idea: son arbitrables las controversias sobre materias de libre disposición, también llamadas derechos disponibles. En términos simples, se trata de derechos sobre los que las partes pueden decidir libremente, sin que el orden público o una norma imperativa les imponga una solución obligatoria.

Este criterio cubre, sin mayor discusión, la inmensa mayoría de las disputas comerciales y contractuales: incumplimiento de contratos, reparto de utilidades entre socios, disputas de distribución o suministro, controversias sobre compraventa de empresas, y en general cualquier derecho de contenido patrimonial sobre el que las partes puedan disponer libremente.

Lo que generalmente queda fuera

Hay categorías que se repiten en toda la región como fuera del alcance del arbitraje:

1. Estado civil y capacidad de las personas. Cuestiones como el matrimonio, la filiación o la capacidad jurídica no son disponibles para las partes.
2. Derechos de incapaces, salvo autorización judicial previa.
3. Materias de orden público y derecho penal. Un delito no puede “resolverse” por acuerdo entre particulares.
4. Asuntos ya resueltos por sentencia firme (cosa juzgada), salvo las consecuencias patrimoniales que de ella se deriven entre las partes del proceso.

Esta lista es representativa del tipo de exclusiones que casi cualquier ordenamiento de la región reconoce.

Dentro de este marco común, existen variaciones puntuales de un país a otro. Algunas legislaciones amplían expresamente las exclusiones a materias como el derecho de familia, los derechos de consumidores, los contratos de adhesión o las relaciones laborales. Otras, en lugar de formular el criterio como una regla general de libre disposición, prefieren enumerar directamente lo que no puede arbitrarse (ciertas causas penales, de policía local, o disputas sobre alimentos entre cónyuges), dejando todo lo demás abierto al arbitraje por exclusión. Estas diferencias de técnica legislativa no cambian el resultado práctico: en cualquier país de la región, la pregunta relevante sigue siendo si la controversia versa sobre algo que las partes pueden disponer libremente.

Cómo opera este criterio en el arbitraje comercial institucional

El arbitraje comercial institucional, como el que administra el SIRC, se concentra en el núcleo más amplio y menos controvertido de la arbitrabilidad: controversias entre particulares (personas o empresas) sobre derechos disponibles de naturaleza comercial o contractual. Esto excluye, por su propia naturaleza, el arbitraje de inversión entre un inversionista extranjero y un Estado, que responde a un régimen jurídico distinto, normalmente fundado en tratados bilaterales de inversión.

Antes de redactar una cláusula arbitral, conviene entonces hacerse una pregunta simple: ¿la controversia que podría surgir de este contrato versa sobre algo que las partes pueden disponer libremente? Si la respuesta es sí, el arbitraje es, en principio, una vía disponible.